Tributação: A criminalização do devedor Contumaz

Publicado em: 17/03/2022

Após criminalizar como apropriação indébita a inadimplência do ICMS próprio, o Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990” (RHC 163.334).

Foi publicada no dia 18 de dezembro de 2019, a decisão do STF que passa a configurar como delito contra a ordem tributária o não pagamento de ICMS declarado por contribuinte, mediante conduta contumaz e com dolo de apropriação.

“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”. Esse foi o entendimento com o qual os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram na sessão do dia 18 de dezembro de 2019, o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por não terem recolhido o imposto.

Segundo o Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, o conceito de “devedor contumaz”, não afeta “quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses”, mas, antes, “o devedor contumaz, que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa”.

A maioria dos ministros se manifestou pela criminalização da apropriação indébita do imposto, seguindo o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, para quem o valor do ICMS cobrado do consumidor não integra o patrimônio do comerciante, o qual é mero depositário desse ingresso de caixa que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos.

E como tem sido a atuação do STJ em 2021 desde então?

Tem se verificado que, “inexistindo demonstração da contumácia e do dolo de apropriação”, a condenação não é viável, apesar da 3ª Turma do STJ, por ocasião do julgamento do HC n. 399.109/SC, ter pacificado o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.

Ocorre que o STF, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, fixou a tese jurídica onde “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nr. 8.137/1990.”

Assim, o STJ, através de suas 5ª e 6ª Turmas, tem reconhecido a absolvição quando o Estado não consegue evidenciar o “dolo de apropriação” (dolo específico), ou seja: não é suficiente para a condenação em sede criminal o dolo genérico ou havendo ausência de contumácia, por atipicidade destas condutas. Nestes casos concretos havia inadimplência de três meses no pagamento dos tributos.

Entretanto, o contribuinte deve ter muita cautela, uma vez que há critérios estabelecidos que vem norteando o STJ em suas decisões: a caracterização do crime está lincada a demonstração do dolo de apropriação, que é aferido de forma objetiva em circunstâncias onde há inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc”, tudo em conformidade com RHC 163334 STF.

E estes critérios objetivos têm sido considerados de forma decisiva pelos Ministros, pois ainda que os contribuintes sejam inadimplentes por curto período, três meses tem sido a regra adotada em média, o que poderia, ictu oculi, afastar a contumácia; uma vez que um só desses itens objetivos esteja presente (no caso concreto capital social da empresa integralizado aquém do numerário tributário devido, débito que perfazia montante bem superior ao capital integralizado, não há mais que se falar em ausência de dolo específico, restando a condenação criminal do contribuinte.


(AgRg HC 675289/SC 2021; AgRg no REsp 1943290 SC 2021; AgRg no AREsp 808751/SC 2021; REsp 1894798/SC 2021)